[17]参见温泽彬、周大然:《论区域协同立法功能定位及其实现》,载《求是学刊》2023年第2期,第113页。

但是随着历史的变迁、地域的扩张、社会形态的变化等原因，一些法谚的含义也会随之发生改变，甚至不再具有正确性。即便法谚具有法源性质以及能够作为实质论据运用到裁判论证中，但是法谚的司法运用仍然要受限制，亦须遵守司法裁判的逻辑。

因此，语境审查规则要求法谚不能机械地嵌入到裁判理由当中，其应该与案件事实或者法律适用相关联。二是不当简略法谚的表述，导致法谚失去原有含义而导致歧义。其中，判断型法谚是指法官借助法谚来判断行为或案件的性质。第二，法官对法谚的性质认识不清，导致法谚多用来宣示价值。再次认为根据法理以及任何人不得因自己的违法行为获利的法谚，徐州公路公司因违法转包工程被他人诉至法院后所招致的不利后果，亦应由其承担。

③参见冯玉军：《闪烁智慧光芒的法律格言》，载《法制资讯》2011第2期，第67页。(84)经过实践试错，这些法谚逐渐具有了引导、发现、判断、解释，以及论证功能，发展为规劝型的思维规则，具备了法律方法的属性，成为法律适用的操作准则。(26)这种对通知概念的拟制，是在尊重当事人意思自治的基础上，最大限度平衡各方利益，进而推动民商事活动的顺利展开，这也非常符合民商事法律的基本目标。

两相比较，修订后的《政府信息公开条例》吸收了指导性案例26号的主旨，但却更加稳妥和周全，能顾及该案没有涉及的、没有网络系统自动回复的情况。他们将规制法律拟制的总体方式——法律目的进行与时俱进的具体化，使得符合法律目的的拟制结论得到保留。该案裁判理由中涉及的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第1款只是保护企业名称及其中的字号，并没有将企业名称简称包含在内。与之类似，指导性案例131号在裁判理由部分将企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者重点污染物排放总量控制指标排放污染物的行为，视为是具有损害社会公共利益重大风险的行为。

(34)参见郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》，载《中国应用法学》2019年第3期，第156页。法官通过对涉案规则的灵活处理实现了案件事实与法律规范的对接，进而形成了裁判结果，也为后来的类似案件提供了参照规则。

(24)与之类似，指导性案例83号也是对具体法律概念进行了明确，具体来说是针对《侵权责任法》第36条第2款中的通知。例如，前文提及的指导性案例101号，其裁判要点就被新修订的《政府信息公开条例》完全吸收，但是，同样针对政府信息公开问题，指导性案例26号的裁判要点就没有直接照搬到新修订的《政府信息公开条例之中》。这种总体倾向在其他行政法指导性案例中也有所表现。在一般意义上，法律拟制是将两个本来不相同的事物、行为或者身份给予法律规范上的同等对待，主要通过视为这一关键词进行表达。

对于法律目的如何规制现有指导性案例中的法律拟制，可以基于部门法的划分展开细致分析。当然，从终极意义上来说，所有司法案件中都需要运用法律规则形成裁判结果，也都体现了特定的法律目的。对于报送指导性案例的高级人民法院来说，尝试提前培育备选指导性案例也是一种有益的选择：通过及时发现本辖区内具有创新意义的待决案件，精心构思和撰写裁判文书，不仅能够提高被遴选为正式指导性案例的可能性，更可以为将来的文本编辑奠定良好基础。在明确了裁判理由对法律拟制的意义之后，需要继续探究的问题是如何才能在指导性案例的正式文本中论证相应理由。

从法律规则和法律目的的关系来说，后者统御和引领前者。那些能够顺应历史发展和法律发展方向的拟制结论，都是由后案法官的不断参照而得以肯定和延续的。

(三)行政法指导性案例刑事司法和民商事司法在实体法和程序法方面都比较完善，但是，行政领域还缺少完备独立的行政程序法典，而现实中很多具体行政行为都存在着违反程序正义的情况，使得很多行政诉讼案件面临着不少审理难题。②参见北大法律信息网：《最高人民法院指导性案例司法应用研究报告》(第二版)，北京大学出版社2019年版，第154-155页。

从横向比较的角度来说，不同部门法指导性案例在进行法律拟制时也有着不同特点：刑事法指导性案例进行法律拟制的情况较少，而且多借助于隐性方式。同时，指导性案例的裁判要点归纳了整个案件中的核心问题并提供了相应的解决方案，无论是在形式上还是在内容上都与抽象法规则一般无二。在此，令我们关注的是只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。相比于更加模糊的表达(例如根据法律规定)，《收回国有土地使用权通知》还专门提及了《土体管理法》等较为明确的法律依据。(34)该案针对的是受害者的特殊体质能否纳入加害者责任承担范围的问题。(12)谢潇：《法律拟制的哲学基础》，载《法制与社会发展》2018年第1期，第110页。

对于该案件处理的核心问题——政府信息公开网络申请的起算点，前者的裁判要点确定为系统确认申请提交成功的日期，而后者在第31条第3款确定为双方确认之日。法官在面对案件关联的事物命名是‘视为规范语句中的‘视的宾语指向的命名时，也应让自身的视域向立法者的视域靠拢，和立法者使用同样的视域迁移方式转换命名。

(2)这种法律规范上的等同对待可能与客观实际一致，也可能不一致。该文已由中国知网(www.cnki.net)2021年6月16日数字出版，全球发行收稿日期：2021-03-31注释：①郭锋等：《〈《关于案例指导工作的规定》实施细则〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2015年第17期，第34页。

相比于转型时期复杂的社会形势，现有的法律规范面对丰富多样的矛盾纠纷，还是会在特定案件中显示出自身的缺陷和不足，也给审判实务带来难题。当法律规则由于滞后等局限而无法保证法律目的时，通过法律拟制扩展法律规则的范围就成为实现法律目的的重要方式。

值得注意的是，无论是当初的主审法官，还是后来将该案选人最高人民法院公报的编辑，虽然都肯定了最终的裁判结果，却也都没有对违反何种程序规定给出明确法律依据。⑧针对既有法律规范的疏漏和模糊，司法者在审判实践中创造性地运用规范，对规范的含义进行细化、明确、梳理和填补，在实质意义上推动着法律规范的发展，这一点与普通法的历史发展是非常相似的。其中，特征(3)带有明显的决断性因素，这就意味着法律拟制主要存在于立法领域之中。就环境法指导性案例来说，指导性案例127号针对了《中华人民共和国海洋环境保护法》第94条关于海洋环境污染损害的定义，将没有相关排污标准或者符合国家或者地方排污标准但仍然造成损害的行为，都认定为污染行为。

(23)当指导性案例3号的裁判要点被类似案件不断参照适用时，将会有更多以默示方式为他人谋取利益的承诺被认定为受贿行为，进而降低了受贿罪的入罪标准，更有利于实现该罪名以及相应的刑事政策所追求的目的。这种对法律拟制结论的扩展使用效果如何，还有待于审判实践的继续检验。

另一方面，由于指导性案例兼具为立法修改积累经验的意义，其正式文中裁判理由的论证不足也会影响这种积累的质量，立法者难以准确了解法律规范的特定缺陷如何被司法者化解，也难以将司法者的有效化解转化为将来立法修改的具体措施或者方向。但是，现有指导性案例具备此种属性的例证过少，最高人民法院还是应当在这个方面进行更加细致的编辑工作，必要时可以吸收专家参与其中，尤其是案例指导工作专家委员会委员。

只有在社会比较关注的特定案件中才会进行充分论述，其他多数案件裁判文书的论述都比较简略，这也是由目前裁判文书写作整体情况不理想的一个缩影。与以上环境法指导性案例类似，知识产权法指导性案例也有不少适用了法律拟制，主要体现在指导性案例20号(裁判要点)、81号(裁判理由)和114号(裁判要点)之中，同样包括肯定和否定两种主要方式。

③参见国家法官学院案例开发研究中心：《中国法院2017年度案例·行政纠纷》，中国法制出版社2017年版，第123页。该案例是将特定的微信群视为赌场，与传统意义上具有现实属性的赌场并不相同。由于没有对相似点进行明确阐释，具有类推性质的法律拟制就会带有更大的不确定性，相应的风险也就更大。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条也将指导性案例作为除法律法规和司法解释之外的首要论据材料。

内容提要：指导性案例41号在裁判要点中以视为的方式提供了创新规则，并且没有在裁判理由部分提供实质理由，这是法律拟制的典型表现。(2)其他指导性案例中还有很多利用视为来表达法律拟制的情况，对解决审判实践中的难题有着重要作用。

裁判要点是整个指导性案例正式文本的点睛之笔，根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条，法官在裁判文书中能够援引指导性案例的具体对象，只能是裁判要点。该案给出的裁判理由认为，被告衢州市国土资源局在庭审中提供的各种衢州市发改委文件都无法证明其作出的《收回国有土地使用权通知》符合《土地管理法》第58条第1款规定。

指导性案例41号的裁判要点是行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误。换言之，明知有请托事项而收受财物是一种默示的意思表示，在行贿者与受贿者之间存在着共通的、尽在不言中的意思交流与合意。